Diritto di superficie, il Notariato fa chiarezza su casistiche e prescrizioni

L'uso del diritto di superficie ha visto un significativo aumento negli ultimi vent'anni, principalmente grazie all'installazione di impianti fotovoltaici. La rapida diffusione degli impianti fotovoltaici e il fatto che la legge dedichi poco spazio al diritto di superficie, causa non solo ampie discussioni teoriche ma anche problemi pratici concreti. Da qui nasce l'esigenza di fare il punto della situazione, obiettivo del recente Studio n.152-2022/C del Consiglio nazionale del notariato.

Le tre situazioni del diritto di superficie

In passato, il diritto di superficie era poco comune e limitato principalmente alla costruzione di edifici di edilizia residenziale pubblica su terreni concessi dai Comuni e alla realizzazione di parcheggi sotterranei su aree di proprietà pubblica, ma oggi la situazione è più complessa e analizzata dallo studio del Notariato.

Si parte dall'articolo 952 del Codice civile, che prevede tre scenari per il diritto di costruire sopra o sotto il suolo su cui insiste l'opera. In ambito accademico, ci sono almeno tre diverse correnti di pensiero: la teoria monista, che vede un unico diritto regolato dalla legge in tutte le sue manifestazioni; una teoria che distingue tra il diritto di costruire e quello di mantenere l'edificio; e una terza, minoritaria nella teoria giuridica ma riconosciuta nella pratica (Cassazione 1844/1993 e 2100/2004), che distingue tre situazioni: il diritto di costruire, di mantenere l'edificio costruito e di avere una costruzione senza possedere il terreno.

Due interpretazioni del diritto di superficie

Da queste interpretazioni derivano almeno due importanti conseguenze.

Diritto di costruire

La prima situazione è il diritto ad eseguire un'attività (cioè costruire).  Questo diritto si estingue per prescrizione ventennale se non viene esercitato e, una volta esercitato, può essere mantenuto; ad esempio, si può continuare a costruire o modificare l'edificio esistente, o ricostruirlo se va distrutto, laddove ciò sia possibile sia in termini di fatto che di diritto;

Diritto di proprietà di un manufatto

Il diritto di proprietà su un manufatto non si estingue per non uso, ma l'edificio non può essere ricostruito se viene distrutto, e probabilmente non può essere modificato se il contratto originale non lo prevede espressamente.

Prescrizione del diritto di superficie

Riguardo alla prescrizione, l'atto di costituzione del diritto devedefinire chiaramente quale tipo di costruzione può essere realizzata: c'è una forte tendenza (Cassazione 8084/2014) a ritenere che se la costruzione non viene completata entro 20 anni, il diritto di costruire si estingua per non uso. È complesso immaginare una situazione in cui il proprietario del terreno ceda il sottosuolo a terzi come "bene" separato dal suolo. È più probabile che questa cessione sia configurata come una concessione del diritto di superficie nel sottosuolo, con il superficiario che acquisisce la proprietà della costruzione realizzata sotto il suolo altrui, ma che, in caso di mancata costruzione, subisca la prescrizione per non uso ventennale.